อารยะขัดขืน ขัดขืนอย่างอารยะ

ได้อ่านหลักการเกี่ยวกับการ “ดื้อแพ่ง” หรือ “อารยะขัดขืน” ของคุณ tanusz แล้ว น่าสนใจทีเดียวครับ เลยเก็บมาคิด และลองนำแว่น “กฎหมายอาญา” ที่ผมมีอยู่แว่นเดียวในทางกฎหมาย ฮ่าๆ มาส่องดู ก็พบว่ามีประเด็นที่น่าสนใจมากมายเกี่ยวกับการ “วินิจฉัยความผิดอาญา” ของ รศ.ดร.ไชยันต์ ไชยพร อาจารย์หนุ่มใหญ่มาดศิลปินแห่งรั้วสิงห์ดำจามจุรี

ผมแค่ลองคาดการณ์ หรือเรียกตามศัพท์วิชาการว่า “เดา” ดูน่ะครับ ว่าในการพิจารณาวินิจฉัยความผิดอาญาในศาลนั้น ศาลท่านจะมีความเห็นเป็นประการใด

ลองเดาๆไปพร้อมๆผมมั๊ยครับ

ผมเห็นว่าเมื่อคดีผ่านจากอัยการแล้ว (โดยสันนิษฐานว่าอัยการท่านมีความเห็น “สั่งฟ้อง” นะครับ แต่งานนี้ไม่แน่อาจจะมีเซอร์ไพรซ์ขโมยซีนศาลด้วยการที่อัยการท่านอาจใช้ดุลพินิจสั่งไม่ฟ้อง – ยืนยันว่าอัยการบ้านเรามีดุลพินิจตามกฎหมายที่จะสั่งไม่ฟ้องคดีเพื่อความยุติธรรมได้นะครับ ) เมื่อมาถึงศาลแล้ว ศาลท่านจะวางแนวในการพิจารณาคดีนี้อย่างไร ลองดูครับ

เมื่อการกระทำ "ดื้อแพ่ง" คือการ "จงใจ" หรือ "เจตนา" กระทำผิดกฎหมาย เพื่อประท้วงอำนาจรัฐที่ตนเห็นว่าไม่ชอบธรรม องค์ประกอบแรกคือต้องมีการ "กระทำผิด" กฎหมายเสียก่อน

และบังเอิญไอ้กฎหมายการเลือกตั้ง สส สว มันดันมีข้อห้ามเกี่ยวกับการทำลายบัตรเลือกตั้งด้วย และบังเอิญข้อห้ามนั้น กำหนด "โทษทางอาญา" ไว้

มันก็เลยหนีไม่พ้นการวินิจฉัย "ความผิดอาญา" หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การกระทำของผู้กระทำ เป็น "ความผิดอาญา" หรือไม่

เรื่ององค์ประกอบความผิดอาญาทั้งภายนอกภายใน ผมว่าน่าจะชัดเจน คือ ผิดครับ เพราะอาจารย์ท่านได้กระทำการอันเป็นการทำลายบัตรเลือกตั้ง โดยเจตนาโดยรู้อยู่ว่าบัตรนั้นเป็นบัตรเลือกตั้ง รู้อยู่ว่าการ "ฉีก" คือการทำลาย และมุ่งหวังโดยแท้ให้ผลเสียหาย (บัตรฉีกขาด ถูกทำลาย) นั้นเกิดขึ้น และพอใจที่จะยอมรับผลเช่นนั้น

คราวนี้ต้องมาดูว่า การกระทำดังกล่าวของอาจารย์ ท่านมี "ความชอบธรรม" หรือ "อำนาจกระทำ" แค่ไหนเพียงไรในการกระทำครั้งนี้

ประเด็นนี้นี่แหล่ะครับ ที่ดื้อแพ่ง หรืออารยะขัดขืน ขัดขืนอย่างมีอารยะจะเข้ามาเกี่ยวข้องอย่างชัดเจน

คำถามก็คือ

แนวคิดในเรื่อง "อารยะขัดขืน" หรือ ดื้อแพ่งดังกล่าวข้างต้นนั้น ถือเป็นที่มาของ "อำนาจกระทำ" ของอาจารย์ไชยันต์หรือไม่

ตามปกติที่มาของอำนาจกระทำ หรือ สิทธิอันชอบธรรมที่จะกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดนั้น มักจะมีที่มาจากตัวบทกฎหมายเอง ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็น กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความใดๆ

สรุปก็คือ กฎหมายมักรองรับอำนาจกระทำของผู้กระทำไว้ผ่านตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษร

แล้วถามว่ากฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรล่ะ เป็นที่มาของอำนาจกระทำ หรือสิทธิอันชอบธรรมที่จะทำได้หรือไม่

คำตอบก็คือ

ได้ครับ เพราะข้อเรียกร้องทางกฎหมายอาญาที่ต้องให้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรนั้น จำกัดแต่เฉพาะกฎหมายที่จะ "เอาผิด" ผู้กระทำเท่านั้น หาได้เรียกร้องรวมไปถึงกฎหมายที่จะ "ให้อำนาจ" แก่ผู้กระทำด้วยไม่

ดังนั้นบุคคลจึงอาจยกเอา "จารีตประเพณี" หรือแม้แต่ "หลักกฎหมาย" มาเป็นข้ออ้างแห่งอำนาจกระทำของตนเองได้ ซึ่งเท่ากับจะทำให้การกระทำนั้น "ไม่เป็นความผิด" ไปเลย

คำถามสองข้อหลักเกี่ยวกับกรณีที่เรากำลังพิจารณากันอยู่เท่าที่ผมจะคิดออกก็คือ

1. ฐานะทางกฎหมายของหลัก “ดื้อแพ่ง” งานนี้ทีมทนายของอาจารย์ไชยันต์ ต้องแสดงให้ศาลเห็นว่า ดื้อแพ่งนั้นอยู่ในฐานะใดของ “ระบบกฎหมาย” ได้รับการรับรองไว้ในกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาตราใดหรือไม่ หลายคนหยิบยกมาตรา 65 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ขึ้นมา ถ้าหยิบยกเอามาตรา 65 มา ก็ต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่าการกระทำของอาจารย์ไชยันต์นั้น ครบตามองค์ประกอบที่ มาตรา 65 เรียกร้อง นั่นก็คือ การกระทำของอาจารย์ต้องทำไปเพื่อ “ต่อต้าน” “การกระทำใดๆที่เป็นไปเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้”

ข้อนี้ผมเห็นว่างานช้างครับ ง่ายๆคือ อาจารย์ไชยันต์และทีมทนาย ต้องแสดงให้ศาลเห็นด้วยว่า การจัดการเลือกตั้งครั้งที่ผ่านมานี้ เป็น “การกระทำใดๆที่เป็นไปเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้” ปาดเหงื่อกันทีเดียวครับ

แต่ถ้าไม่ยกเอา “กรอบ” ของมาตรา 65 มาต่อสู้ อีกหนทางหนึ่ง อาจารย์และทีมทนายก็ต้องยกเอา “หลักกฎหมาย” ที่ยืนยงอยู่ “หลัง” กรอบ หรือ “ตัวบทลายลักษณ์อักษร” ของมาตรา 65 มาต่อสู้ครับ นั่นก็คือพระเอกของเรา หลัก “ดื้อแพ่ง” หรือ “อารยะขัดขืน” นั่นเอง คราวนี้งานหนักที่ต้องทำก็คือ อาจารย์ต้อง “สกัด” หลักที่อยู่หลังตัวอักษรเหล่านั้น ออกมาให้ศาลเห็น จะทำอย่างไร จะเป็นอย่างไร สุดปัญญาของผมครับ เอาเป็นว่า ผมขอยกตัวอย่างจริงที่มีในประมวลกฎหมายอาญาให้ท่านทั้งหลายพิจารณาประกอบก็แล้วกัน

ในกฎหมายอาญามีบทบัญญัติที่ให้ “อำนาจกระทำ” แก่แพทย์ในการทำแท้งหญิง โดยไม่เป็นความผิดฐานทำแท้ง โดยมีข้อเรียกร้องหลักคือ การทำแท้งของแพทย์นั้น แพทย์ต้องทำไปเพื่อ “รักษาชีวิต” ของแม่ เหตุเพราะการตั้งครรภ์นั้นเป็นอันตรายอย่างร้ายแรงแก่สุขภาพ หรือชีวิตของแม่

แต่หากคดีที่เกิดขึ้นจริง ไม่ใช่กรณีที่แพทย์ทำแท้งหญิงล่ะครับ แต่เป็นการที่แพทย์ตัดขาคนไข้เพื่อรักษาชีวิตของเขา เนื่องจากแผลติดเชื้อ หากไม่ตัดขา พิษจะลุกลามเข้าสู่กระแสเลือดและทำให้คนไข้ถึงแก่ชีวิต หมอตัดสินใจตัดขาคนไข้ไป ถามว่าการกระทำของหมอเป็นการทำร้ายร่างกายหรือไม่ ครบแน่นอนทุกประการครับ

แล้วการกระทำของหมอ หมอมีสิทธิอันชอบธรรม หรือมีอำนาจกระทำหรือไม่ (ขอออกตัวก่อนนะครับงานนี้ผมก้าวพ้นหลัก “ความยินยอมยกเว้นความผิด” หรือ volunti non fit injuria ไปแล้วนะครับ เพราะผมไม่เห็นด้วยกับหลักการดังกล่าว เหตุผลเป็นอย่างไรนั้น เป็นอีกประเด็นหนึ่ง)

กรณีนี้ไม่มีบทบัญญัติใดในประมวลกฎหมายอาญารับรองไว้โดยชัดแจ้งเลย แต่หากเราลองค้นลงไปในหลักการเบื้องหลังของ บทบัญญัติที่ให้อำนาจแพทย์ทำแท้งหญิงข้างต้นจะพบว่านั่นเป็นกรณีเดียวกันครับ

นั่นก็คือ “การทำร้ายสิ่งที่ด้อยค่ากว่า เพื่อรักษาสิ่งที่สูงกว่า”

หลักที่ว่าข้างต้น ทางกฎหมายอาญาเรียกว่า หลัก “ความจำเป็นที่กฎหมายยอมรับ” หรือ “ความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมาย” นั่นเอง

กรณีทำแท้งนั้นน่าสนใจตรงที่ ในเยอรมันก่อนปี ค.ศ. 1927 ตอนนั้นยังไม่มีกฎหมายให้อำนาจแก่แพทย์ในการทำแท้งหญิงเพื่อรักษาชีวิตหญิงไว้ เหมือนดังปัจจุบันนี้ และครั้งนั้นได้มีแพทย์ถูกจับกุมเพื่อดำเนินคดีจากการกระทำดังกล่าว น่าสนใจตรงที่ศาลท่านงัดหลัก “ความจำเป็นที่กฎหมายยอมรับ” นี้ออกมา จะเรียกว่า ท่านสร้างหลักกฎหมายนี้ขึ้นมาเพื่อยกเว้นความผิด หรือ เพื่อบ่งว่าการกระทำของแพทย์ ไม่เป็นความผิด หรือไม่ใช่อาชญากรรมก็ได้

ลูกในครรภ์มีค่าน้อยกว่าชีวิตแม่ฉันใด ขาหรือเพียงอวัยวะของคนไข้ ย่อมมีค่าน้อยกว่าชีวิตของคนไข้ฉันนั้น และเหนือสิ่งอื่นใด การทำร้าย “หญิง” (คือการทำแท้ง - การทำต่อร่างกายหญิงให้บาดเจ็บ) และการทำร้าย “คนไข้” (การตัดขา) ก็เพื่อ “รักษาไว้ซึ่งชีวิต” ของเขาทั้งคู่นั้นเอง

ถือเป็นความกล้าหาญในการใช้กฎหมายอย่างยิ่งที่ศาลสูงสุดแห่งอาณาจักรไรช์ (Reichsgericht) ที่กล้าในการพิพากษาเอา “หลักกฎหมาย” ที่ไม่ได้มีบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรใดรองรับไว้ มายกเว้น “ความผิดอาญา”

และหลักกฎหมายดังกล่าวได้รับการพัฒนาต่อในทางทฤษฎีกระทั่งนำไปใช้กับการวินิจฉัยความผิดอื่นอย่างกว้างขวางมิใช่แค่เรื่องทำแท้งเท่านั้น และสุดท้ายหลักความจำเป็นที่ชอบด้วยกฎหมายก็ได้รับการบัญญัติรับรองอย่างชัดเจนในประมวลกฎหมายอาญาของเยอรมัน เมื่อ ค.ศ. 1975

คราวนี้ก็น่าคิดว่า ศาลไทยเราจะตัดสินอย่างไรครับ ในส่วนตัวผม ผมเห็นว่ามีโอกาสไม่มาก แต่ก็ใช่ว่าจะไม่มีนะครับ เพราะในอดีตเราเคยมีคำพิพากษาฎีกาที่ 1403/2508 ได้นำ “หลักกฎหมาย” มายกเว้นความผิดอาญา ให้เห็นเหมือนกัน และหลักนั้นก็ยืนยงมาถึงทุกวันนี้ ซึ่งก็คือ “หลักความยินยอมยกเว้นความผิด หากความยินยอมนั้นได้มาโดยบริสุทธิ์ ได้มาในขณะกระทำผิด และไม่ขัดต่อสำนึกทางศีลธรรมอันดี” (แม้ผมจะไม่เห็นด้วยกับ “เนื้อหา” ของหลักกฎหมายดังกล่าวก็ตาม…แต่ผมจะเห็นด้วยกับหลักดังกล่าวมากน้อยเพียงไรนั้นไม่สำคัญ หรอกครับ…สำคัญแต่เพียงผมเห็นความกล้าหาญของศาลครับ)

แต่ครั้งนั้นผู้พิพากษาที่ตัดสินวางหลักดังกล่าว ชื่อว่า “จิตติ ติงศภัทิย์” ครับ ครั้งนี้ไม่รู้ครับ ตัวใครตัวมัน ฮ่าๆ

2. การกระทำที่เป็นการ “ดื้อแพ่ง” มีน้ำหนักถึงขนาดจะทำให้การกระทำที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิดนั้น ไม่เป็น “ความผิด” เลยหรือไม่ ตัวอย่างครับ การฆ่าคนแม้จะผิดกฎหมาย แต่การฆ่าเพื่อรักษาชีวิตของตนเอง กฎหมายถือเป็นการ “ป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย” ซึ่งย่อมไม่เป็น “ความผิด” แต่อย่างใด เพราะผู้กระทำ (ผู้ที่ฆ่าเพราะป้องกันตัว) นั้นมี “อำนาจ” ที่จะกระทำ

การป้องกันตัว ย่อมมีน้ำหนักที่จะทำให้การ “ฆ่า” ไม่เป็น “ความผิด”

แล้วการ “ดื้อแพ่ง” จะมีน้ำหนักเพียงพอที่จะทำให้การกระทำ “ไม่เป็นความผิด” ด้วยหรือไม่ อันนี้เป็นหน้าที่ของทีมทนายโดยอาจารย์แก้วสรร อติโพธิ ต้องแสดงให้ศาลเห็นเช่นนั้น

แม้จะยากแต่ก็ต้องรอลุ้นกันครับ

ในส่วนตัวผมเองนะครับ ผมว่าคดีนี้น่าจะจบลงด้วยการ “รอลงอาญา” นั่นหมายถึง ผมเห็นว่าในเคสแรกนี้ ศาลท่านคงไม่สามารถที่จะวางหลัก “ดื้อแพ่ง” ตามที่จำเลยต่อสู้มาได้ ผมคิดว่าแนวคิดนี้ต้องพัฒนาต่อไปอีกมากในสังคมไทย แรกเริ่มอาจจะยังไม่ได้รับการยอมรับนัก แต่หากเราพัฒนาองค์ความรู้ (ซึ่งหน้าที่หลักก็ควรจะเป็นมหาวิทยาลัยโดยคณะนิติศาสตร์ด้วย) อย่างต่อเนื่อง ผมเชื่อว่าวันหนึ่งกระบวนการยุติธรรมไทยจะยอมรับหลักการดังกล่าว (อย่างมีองค์ประกอบและมีเงื่อนไขที่ชัดเจนตามกฎหมายที่เกิดจากการตกผลึกแล้วทางทฤษฎี) และไปกว่านั้น ผมเชื่อว่าเราจะมีการบัญญัติรองรับหลักกฎหมายดังกล่าวไว้ใน “รัฐธรรมนูญ” และ “ประมวลกฎหมายอาญา” ของเราทีเดียว

.....................................

แต่ทั้งนี้ไม่รู้ว่าผมจะอยู่เห็นวันนั้นหรือเปล่า