ม.41 ประมวลกฎหมายอาญาทหาร

วันนี้ระหว่างที่ผมนั่งอ่านเว็บไซต์หนังสือพิมพ์ออนไลน์ สายตาก็ไปประสบหัวข้อข่าวอยู่ข่าวนึงที่น่าสนใจ

"ธรรมรักษ์" ขู่ ใช้มาตรา 41 กม.อาญาทหาร มีโทษจำคุก 3 ปี เล่นงานพวกชอบวิจารณ์โผ ยันไม่มีการเมืองแทรกแซง โอ่รายชื่อที่ขยับย้ายไม่ขี้เหร่"

ในฐานะที่ผมเป็นนักเรียนกฎหมาย แต่สมัยที่เรียนไม่มีประมวลกฎหมายอาญาทหารมาให้เรียนกัน พลันก็เลยเกิดความสงสัยว่า ประมวลกฎหมายอาญาทหารนั้นหน้าตาเป็นอย่างไร? มีลักษณะละม้ายคล้ายคลึงกับประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งเป็นกฎหมายบทหลักบททั่วไป ที่เราคุ้นเคยกันมากน้อยเพียงไร

และที่สำคัญ มันเป็นอย่างไรกันแน่ ไอ้มาตรา 41 เนี่ย

พอผมเข้าไปค้นหากฎหมายดังกล่าวในเว็บไซต์ราชกิจจานุเบกษา ก็พลันถึงบางอ้อ ในจุดที่ผมสงสัย

ผมสงสัยอะไร?

สองเรื่องที่ผมสงสัยในการถอดเทปลงข่าวคำสัมภาษณ์ของ "บิ๊กแอ้ด" ก็คือ

1. องค์ประกอบความผิดในมาตรา 41 นี้เป็นไปอย่างที่ "บิ๊กแอ๊ด" อ่านให้กระจอกข่าวฟังหรือไม่ อย่างไร

2. กฎหมายฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับตั้งแต่สมัยใด และถูกแก้ไขเพิ่มเติม หรือยกเลิกแล้วหรือยัง

----------------------------

คำตอบต่อคำถามแรก

องค์ประกอบความผิดตามมาตรา 41 แห่งประมวลกฎหมายอาญาทหาร ในคำสัมภาษณ์ของบิ๊กแอ๊ดมีดังนี้ครับ

"เรื่องนี้ตนจะดำเนินการโดยการชี้แจง หรือนำกฎหมายอาญาทหารมาตรา 41 ที่ระบุว่า ผู้ใดเป็นทหารและมันบังอาจแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อผู้บังคับบัญชาหรือต่อทหารที่เป็นผู้ใหญ่เหนือมัน หรือมันหมิ่นประมาทใส่ความหรือโฆษณาความหมิ่นประมาทใดๆ ก็ดี ให้ถือว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี มาใช้ดำเนินการ ซึ่งกฎหมายดังกล่าวบังคับใช้มาตั้งแต่ปี พ.ศ.2476"

อันนี้ผมเอามาจากไทยรัฐ

"เรื่องนี้เข้าข่ายวิจารณ์คำสั่งผู้บังคับบัญชาหรือไม่ รมว.กลาโหม กล่าวว่า “ลองไปเปิดกฎหมายอาญาทหาร มาตรา 41 ที่ระบุไว้ว่า ผู้ใดเป็นทหาร และมันบังอาจแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อผู้บังคับบัญชา หรือต่อทหารที่เป็นผู้ใหญ่เหนือมัน หรือมันหมิ่นประมาท ใส่ความ หรือโฆษณาความหมิ่นประมาทใด ๆ ขึ้นก็ดี ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินกว่า 3 ปี”

อันนี้ผมเอามาจากเดลินิวส์

"เรื่องนี้เข้าข่ายวิจารณ์คำสั่งผู้บังคับบัญชาหรือไม่ รมว.กลาโหม กล่าวว่า “ลองไปเปิดกฎหมายอาญาทหาร มาตรา 41 ที่ระบุไว้ว่า ผู้ใดเป็นทหาร และมันบังอาจแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อผู้บังคับบัญชา หรือต่อทหารที่เป็นผู้ใหญ่เหนือมัน หรือมันหมิ่นประมาท ใส่ความ หรือโฆษณาความหมิ่นประมาทใด ๆ ขึ้นก็ดี ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินกว่า 3 ปี”

อันนี้ผมเอามาจากคมชัดลึก

"ผมก็ต้องชี้แจง แต่ถ้าแรงก็ต้องเอากฎหมายอาญาทหาร มาตรา 41 ที่ว่า ผู้ใดเป็นทหาร และมันบังอาจแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อผู้บังคับบัญชา หรือต่อทหารที่เป็นผู้ใหญ่เหนือมัน หรือมันหมิ่นประมาทใส่ความ หรือโฆษณาความหมิ่นประมาทใดๆ ก็ดี ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวังโทษจำคุกไม่เกินกว่า 3 ปี เข้าดำเนินการ แต่ผมไม่อยากทำ"

อันนี้ผมเอามาจากมติชน

"จึงจำเป็นต้องออกมาชี้แจงหรือนำกฎหมายอาญาทหาร มาตรา 41 ปี 2476 ที่มีใจความว่า ผู้ที่เป็นทหารที่บังแสดงความอาฆาตมาดร้ายผู้บังคับบัญชา หรือทหารที่เป็นผู้ใหญ่ หมิ่นประมาทใส่ความโฆษณา ถือว่าความผิดระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปีมาใช้ แต่อย่างไรก็ตามส่วนตัวไม่ต้องการทำเช่นนั้น"

อันนี้ผมเอามาจากโพสต์ทูเดย์

คราวนี้มาดูจากต้นฉบับที่ผมเอามาจากราชกิจจานุเบกษา ซึ่งเป็นไฟล์ภาพหรือ pdf ที่สแกนลงเครื่องจากต้นฉบับ นะครับ มาตรา 41 เค้าว่างี้ครับ

"ผู้ใดเปนทหาร และมันบังอาจแสดงความอาฆาฏมาทร้ายต่อทหารผู้ใด ซึ่งมีอำนาจบังคับบัญชา หรือเปนผู้ใหญ่เหนือมัน หรือมันหมิ่นประมาทใส่ความ หรือโฆษณาความหมิ่นประมาทอย่างใดๆ ก็ดี ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินกว่าสามปี"

ข้อความที่ไม่ตรงกัน ซึ่งถือว่ามี "นัย" ในทางกฎหมายอย่างยิ่ง คือ

"...แสดงความอาฆาฎมาทร้ายต่อทหารผู้ใด ซึ่งมีอำนาจบังคับบัญชา หรือเปนผู้ใหญ่เหนือมัน..." ไม่ใช่เพียงแค่ "ต่อผู้บังคับบัญชา" อย่างที่บิ๊กแอ๊ด ให้สัมภาษณ์ไว้

แค่นี้มีนัยอย่างไร หลายท่านอาจสงสัย

จะอย่างไรประมวลกฎหมายอาญาทหาร ก็ยังถือว่าเป็น “กฎหมายอาญา” ในระบบกฎหมายปัจจุบัน นั่นคือ ได้มีการกำหนดองค์ประกอบความผิด และโทษ ซึ่งระบบกฎหมายปัจจุบันเรียกร้องให้มีการกำหนด “องค์ประกอบความผิด” ที่ชัดเจน และที่สำคัญ

สดมภ์หลักของการ “ตีความและใช้กฎหมายอาญา” นั้น เค้าห้าม “เทียบเคียง” กฎหมายอาญาไปใช้ นั่นหมายความว่า กฎหมายกำหนดองค์ประกอบไว้อย่างไร ก็ต้องเป็นไปตามนั้น ไม่อาจขยายความ “เทียบเคียง” ไปถึงกรณีอื่นได้ แม้ว่าจะมีความใกล้เคียงกันอย่างไรก็ตาม

ถ้าทุกท่านติดตามข่าวสารบ้านเมืองเกี่ยวกับโผโยกย้ายทหารมาพอสมควรจะเห็นว่า ในระยะนี้ได้ปรากฏว่ามีนายทหารระดับนายพล ออกมาวิพากษ์วิจารณ์เกี่ยวกับการจัดโผทหารว่ามีการเมืองเข้ามาแทรกแซงอยู่เนืองๆ ล่าสุด คือ พล.ร.อ. บรรณวิทย์ เก่งเรียน ผู้กำลังจะกลายเป็นอดีตรองปลัดกระทรวงกลาโหม ผู้อกหักจากจากเก้าอี้ปลัด กห. และอาจจะต้องกระเด็นข้ามไปนั่งเก้าอี้ รอง ผบ.สส. แทน และเปิดทางให้ พล.อ. เลิศรัตน์ รัตนวานิช หรือ เสธ.อู้ มานั่งในตำแหน่ง ปลัด กห. แทน

โดยการวิจารณ์ของบรรดาเหล่านายพลนี้ พุ่งเป้าไปยังการแทรกแซงโดย “นักการเมือง” ถ้าให้แคบลง ก็หนีไม่พ้น พ.ต.ท. ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรี และ พล.อ. ธรรมรักษ์ อิศรางกูร ณ อยุธยา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม

ดังนั้นจึงเป็นที่น่าสนใจว่า “บิ๊กแอ๊ด” อยู่ในฐานะ “ทหารผู้ใด ซึ่งมีอำนาจบังคับบัญชา หรือเปนผู้ใหญ่เหนือมัน” อันเป็นองค์ประกอบความผิดตามฐานความผิดที่ท่านยกมากล่าวอ้างหรือไม่

แม้ท่านยังใช้คำนำหน้านามว่า “พล.อ.” อันเป็นยศของทหารบก แต่ตอนนี้ท่านไม่ได้อยู่ในฐานะทหารอีกต่อไปแล้ว แต่ท่านอยู่ในฐานะ “ข้าราชการการเมือง” ตามพระราชบัญญัติข้าราชการการเมือง พ.ศ. 2535 มาตรา 4 (3) ซึ่งตามรัฐธรรมนูญแล้ว คนที่จะเป็นข้าราชการการเมืองในตำแหน่งรัฐมนตรีได้ ต้องไม่เป็นข้าราชการประจำด้วย คือ สวมหมวกสองใบไม่ได้นั่นเอง

นอกจากนั้นแล้ว หากพิจารณาถึงนิยามความหมายคำว่า “ทหาร” ในประมวลกฎหมายอาญาทหารนั้นจะพบว่า มีการให้นิยามไว้ดังนี้

“บุคคลซึ่งอยู่ในอำนาจกดหมายฝ่ายทหาร” (ซึ่งไม่อาจขยายความไปถึง ผู้ที่ใช้คำนำหน้าชื่อ เป็นยศของทหาร โดยไม่ได้รับราชการทหารแล้วแต่อย่างใด)

ผมเชื่อว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม คงไม่อยู่ในนิยาม ข้างต้นดังกล่าวเป็นแน่

และแม้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมจะเป็น “ผู้บังคับบัญชา” ข้าราชการในกระทรวงกลาโหม ตามพระราชบัญญัติจัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมพ.ศ. 2503 ก็ตาม แต่ก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็น “ทหารผู้ใด ซึ่งมีอำนาจบังคับบัญชา หรือเปนผู้ใหญ่เหนือมัน” ไปได้


ถ้าให้ผมสรุปตรงนี้ ผมว่าการวิพากษ์วิจารณ์ว่าโผทหารถูกนักการเมืองแทรกแซง คงไม่เป็นการกระทำความผิด ตาม มาตรา 41 ประมวลกฎหมายอาญาทหาร ดังที่บิ๊กแอ๊ด กล่าวอ้างล่ะครับ

ข้อสังเกตเล็กๆน้อยๆเพิ่มเติม

ผมเองก็ยังไม่วางใจสายตาตัวเอง เลยลองจะขอฟังด้วยหูอีกสักครั้ง ผมได้ฟังท่านให้สัมภาษณ์ออกทีวี ก็พบว่า การให้สัมภาษณ์ของท่าน ตรงกับที่หนังสือพิมพ์ถอดเทปมาทุกประการ แต่จังหวะที่ท่านอ่านถึงประโยคที่เป็นปัญหา ผมได้ยินอาการสะดุด เหมือนจะอ่านข้ามบางบทบางตอนไป

อันนี้ไม่รู้ว่าโดยเจตนา หรือสำลักน้ำลาย

ที่แน่ๆ ท่านคงไม่มีเจตนาที่จะยกกฎหมายมา “ขู่” ทหารที่ออกมาวิพากษ์วิจารณ์แน่นอน … จริงมั๊ยครับ

-------------------------

นอกจากนั้นในประเด็นที่ 2

ผมพบว่า กฎหมายดังกล่าวไม่ได้ออกมาในสมัย พ.ศ. 2476 ดังท่านว่า

แต่มันออกมาตั้งแต่ พ.ศ. 2454 วันที่ 18 กุมภาพันธ์ รศ.130 ในราชกิจจานุเบกษาเล่มที่ 28 หน้า 455 ต่างหาก

อันนี้ไม่มีอะไรหรอกครับ แค่อยากจะแซวท่านเล่นๆว่า ท่านคงคิดอะไรไม่ทัน ก็เลยนึกถึงปี 2476 หลังจากอภิวัตน์ซะงั้น